I. CONSIDERACIONES PREVIAS: CONCEPTO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN. 

II. FUNDAMENTO JURÍDICO. 

    1. Modelo del injusto típico o tipicidad. 

    2. Modelo de la excepción. 

    3. Toma de posición. 

III. IMPUTACIÓN DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA A TÍTULO DE DOLO Y A TÍTULO DE IMPRUDENCIA. 

    1. Tesis del doble y triple dolo. 

    2. Incapacidad de culpabilidad y dolo. 

    3. Tesis que se defiende: tesis de un único dolo.

 

 

I. CONSIDERACIONES PREVIAS: CONCEPTO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN

    Con la expresión actio libera in causa (alic) la doctrina penal pretende resolver aquellas situaciones en las que un sujeto ha realizado un hecho antijurídico en estado de ausencia de libertad –o de anormalidad motivacional, si es ésta la tesis que se sostiene[1]–, estado que con anterioridad el mismo ha provocado[2]. El origen de tal expresión es atribuido a Müller (1789), quien distinguía entre acciones libres, acciones que aluden a la libertad pero en las que el delincuente, en el momento de la comisión del delito, actúa sin libertad (actio ad libertatem relata, quamvis actu non libera), y acciones que ni son libres ni aluden a la libertad (nec actu libera nec ad libertatem relata).

    ¿Cuál es su ámbito de aplicación? Existe acuerdo generalizado en que la alic es aplicable a los casos de incapacidad de culpabilidad, o sea, a aquellos en los que el sujeto es incapaz de culpabilidad en el momento de la comisión de la infracción penal pero en un momento anterior, cuando todavía no se encontraba en dicho estado, produjo dolosa o imprudentemente su propia incapacidad de culpabilidad[3]. Así lo reconoce además el Código penal español para el trastorno mental transitorio (art. 20, 1.º) y el estado de intoxicación plena (art. 20, 2.º): éstos no eximirán de pena cuando hubiesen sido provocados por el sujeto con el propósito de cometer el delito o cuando aquél hubiera previsto o debido prever su comisión.

Igualmente nadie discute que deba aplicarse esta doctrina a los casos de incapacidad de acción[4]. Puesto que aquí nuestro Código guarda silencio, la aplicación de la alic a estos supuestos debería ser fundamentada, a mi juicio, en la doctrina jurisprudencial. Ésta, a su vez, podría utilizar como fundamento los números primero y segundo del art. 20, pues una interpretación extensiva de los mismos permitiría la inclusión de los casos de ausencia de acción: si cuando hay acción y el sujeto es incapaz de culpabilidad tiene sentido aplicar la estructura de la alic, a fortiori debe ser aplicada cuando ni siquiera existe acción. De lege ferenda, sin embargo, sería conveniente la inclusión en el Código penal de un precepto que, al igual que ha sucedido con la comisión por omisión (vid. el art. 11), regule esta situación. Así, será la Ley escrita y no los Tribunales la que indique que el art. 10 («Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley») no será aplicable si la omisión[5] o el comportamiento activo pero penalmente irrelevante[6] fue buscado de propósito por el sujeto o éste previó o debió haber previsto su realización.

En cuanto a la posible aplicación de la alic a supuestos en los que falta el tipo, la antijuricidad o –por concurrir una causa de inexigibilidad– o la culpabilidad, defendida en nuestro Derecho por algunos autores[7], entiendo que, pese a presentar una estructura paralela, pueden ser resueltos sin acudir a dicha teoría[8].

  

II. FUNDAMENTO JURÍDICO

    Aceptando que en la alic no es lo mismo el concepto, el ámbito y la solución que se proponga para resolverla –mezclados confusamente entre sí por muchos autores–, partiré de la tesis de Joshi Jubert de considerar que el concepto de la alic tiene por objeto poner de manifiesto una estructura que nada anticipa sobre la solución adecuada. Dicha estructura consiste[9] en la existencia de un primer tiempo (T₁) en el que el sujeto provoca dolosa o imprudentemente una situación defectuosa, bien sea la de incapacidad de culpabilidad, bien la de incapacidad de acción; junto al mismo, un segundo tiempo (T₂) en el que dicho sujeto ataca, en ese estado defectuoso, el bien jurídico.

    Descartadas las soluciones extremas propuestas para resolver estos supuestos –partidarias de la impunidad o el castigo en todo caso[10]–, la doctrina penal mayoritaria se decanta por una tesis intermedia consistente en castigar al autor que ha provocado su incapacidad de acción o de culpabilidad, imponiendo a su vez ciertos límites a dicha punición, como pueden ser, por ejemplo, la exigencia de que concurra comienzo de tentativa o la presencia de lo que se ha venido en llamar «doble dolo». ¿Y cuál es, entonces, el fundamento jurídico de la punición de la alic? Básicamente dos sistemas o modelos de imputación se han propuesto, denominados[11] respectivamente modelo del injusto típico o tipicidad (Tatbestandsmodell) y modelo de la excepción (Ausnahmenmodell).

   

1. Modelo del injusto típico o tipicidad

    El modelo del injusto típico o tipicidad consiste en aplicar las reglas generales de la imputación –por eso se le llama también sistema de imputación ordinaria[12]–, esto es, el sujeto responderá por haber realizado una acción típica, antijurídica y culpable, siendo la acción precedente (actio praecedens) la que reúne tales requisitos.

    En efecto, puesto que sólo son punibles las acciones u omisiones humanas típicas, antijurídicas y culpables, en los hechos antijurídicos cometidos por incapaces de culpabilidad la única acción u omisión que reúne tales características es la acción u omisión precedente –la que da lugar al estado defectuoso de incapacidad de culpabilidad–, por lo que forzosamente la ejecución del hecho dará comienzo con la misma, momento que ya supone, según sus defensores, un peligro para el bien jurídico[13]. Así, v. gr., a quien actúa en estado de intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas le imputaremos el hecho antijurídico porque, aunque era incapaz de culpabilidad al tiempo de cometer la infracción penal, fue capaz de culpabilidad en un momento anterior, momento en el cual interpuso libremente la causa –de ahí el latinismo de actio libera in causa–: el sujeto consume las bebidas alcohólicas con la intención (dolo) de cometer la infracción penal o previendo (culpa consciente) o habiendo debido prever (culpa inconsciente) que bajo dicho estado podría cometerla.

    La principal ventaja que ofrece este sistema de imputación es que se salvaguarda o respeta el principio de culpabilidad (nulla poena sine culpa); se dice que presenta, sin embargo, algunos inconvenientes, como el de considerar actos ejecutivos hechos que en realidad pueden no suponer un peligro para el bien jurídico[14]. En realidad, esta cuestión dependerá de la teoría sobre la tentativa que se adopte. Para las posiciones extremas, la solución es evidente: quienes adopten una teoría puramente subjetiva (plan del autor) no tendrán ningún reparo en afirmar que, en el caso de que un sujeto se halle en un estado de intoxicación plena buscado con el propósito de matar a otro, exista tentativa de delito aunque ni siquiera salga de su casa en busca de la víctima[15]. Y viceversa, los defensores de una teoría objetiva (dar principio de forma inmediata y/o directa a la ejecución del tipo penal) rechazarán la tentativa por no haberse comenzado todavía a matar.

    Más complicado podría resultar, en principio, para quienes defienden una teoría objetivo-subjetiva, en la medida en que tienen que conjugar ambos criterios. El plan del autor puede ser valorado subjetiva, objetiva u objetiva-subjetivamente, siendo seguramente este último criterio el más equilibrado: se valora el plan del autor conforme al baremo del espectador objetivo, pero teniendo a su vez en cuenta la situación y conocimientos del autor. El dar principio de forma inmediata a la ejecución del tipo puede igualmente interpretarse como realización de la acción típica o como inmediata y/o directa puesta en peligro del bien jurídico.

    Pues bien, aceptando una teoría objetivo-subjetiva de tentativa, considerar en nuestro ejemplo que buscar el estado de intoxicación plena con el propósito de matar a un determinado sujeto es ya un acto ejecutivo me parece excesivo. En mi opinión, no existe verdaderamente un peligro, ni inmediato ni directo, para el bien jurídico vida, ni siquiera desde el plan del autor –no olvidemos que el sujeto no ha salido de su casa–, por lo que debería ser estimado un acto preparatorio y, por tanto, impune. En el simple hecho de consumir bebidas alcohólicas –lo que sirve también, en consonancia con la letra del número segundo del art. 20 del Código, para las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos–, por tanto, no cabe ver todavía ninguna acción típica de homicidio.

    

2. Modelo de la excepción

    En el modelo de la excepción, por su parte, se recurre a un sistema de imputación extraordinaria consistente en imputar al sujeto la acción realizada en estado de incapacidad de acción o de incapacidad de culpabilidad (la acción precedente es típicamente neutra), que siguiendo con nuestro caso sería el hecho antijurídico cometido por el sujeto bajo el estado de intoxicación plena. Esta imputación extraordinaria es posible porque en el lugar del elemento que falta –en el supuesto mencionado la capacidad de culpabilidad– se coloca un subrogado como puede ser, v. gr., la obligación de mantenerse en un determinado estado físico o psíquico.

    El mayor problema que presenta el modelo de la excepción es que no respeta el principio de culpabilidad[16], pues si la acción penalmente relevante es la de la realización del hecho antijurídico en la situación defectuosa –de incapacidad de culpabilidad en nuestro caso–, estamos haciendo responsable a un sujeto que, aunque efectivamente haya cometido un hecho antijurídico, no es al mismo tiempo culpable del mismo.

    Para los defensores del modelo de la excepción, por tanto, se produce una situación excepcional caracterizada por no necesitar que injusto y culpabilidad coincidan temporalmente. Con el fin de solventar esta dificultad sus defensores han acudido a distintas tesis. Por citar sólo algunas[17], se ha dicho que la imputación de la acción cometida en estado defectuoso es posible porque los casos de incapacidad de culpabilidad presentan una estructura muy similar a los supuestos de autoría mediata: así, indica Jescheck[18] que desde la perspectiva del injusto material no hay diferencias entre quien se hace inimputable a sí mismo para cometer un delito y quien se sirve de un inim­putable para dicho fin.

    Otros autores[19] defienden la punición de la acción cometida en estado defectuoso porque existe una costumbre, nacida de la práctica de los Tribunales, que permite llevar a cabo una reducción teleológica de preceptos como el § 20 del StGB[20], restringiendo de esta forma su ámbito de aplicación, es decir, a través de la costumbre quedaría sin efecto el llamado principio de coincidencia entre injusto y culpabilidad.

    Estas tesis, sin embargo, también tienen sus críticas. Así, la equiparación de la estructura de la alic a la de la autoría mediata, tesis que también sustentan algunos de los defensores del modelo del injusto típico[21], presenta como escollo insalvable el atentar contra el principio de identidad: si la autoría mediata presupone la existencia de al menos dos personas (el autor inmediato o ejecutor y el autor mediato u hombre de atrás), en la alic es una única persona –tomada simultáneamente como dos– la que realiza el hecho[22].

    Respecto a la tesis de la existencia de una costumbre que, a través del método de la reducción teleológica, permite imputar la situación defectuosa en los supuestos de alic-incapacidad de acción y alic-incapacidad de culpabilidad, plantea el problema de la admisibilidad de la costumbre en el Derecho penal[23], en particular la que va en contra del reo.

    De todas formas, en nuestro Derecho no es posible fundamentar el modelo de la excepción en una costumbre nacida de la práctica jurisprudencial porque, en verdad, ésta no existe. En efecto, el Tribunal Supremo español ha venido construyendo la relación de imputación sobre la acción precedente (modelo del injusto típico) y no sobre la acción defectuosa (modelo de la excepción). Sirva de ejemplo, por todas, la sentencia de 14 de abril de 1993[24]: «En efecto, en la actualidad se conocen dos explicaciones diferentes de la figura de la actio libera in causa. Por un lado el llamado “modelo de la excepción”, que considera que esta figura se justifica como una excepción, fundamentada por el derecho consuetudinario, del  principio establecido en el art. 8, 1.ª CP, que requieren la coexistencia temporal de la realización de la acción y la capacidad de culpabilidad (o imputabilidad subjetiva). Por otro el “modelo de la acción típica”, que considera como acción típica la causa libera, es decir, la acción que causa la desaparición de la capacidad de culpabilidad. El primero de estos modelos se apoya en una excepción del principio de legalidad (art. 25.1 CE) que no es posible admitir en esta materia, así como –según lo han destacado numerosos autores– en una dudosa concepción del principio de culpabilidad. Por lo tanto, el modelo de la acción típica mantiene en la actualidad su preferencia».

    

3. Toma de posición

    En el modelo del injusto típico hemos visto como la posibilidad de imputar tentativa por el delito doloso si el resultado típico no se produce resulta, al menos en casos como el que hemos expuesto –sujeto que busca el estado de intoxicación plena con el propósito de matar a otro pero que no llega a salir de su casa–, discutible. ¿Significa esto que debe ser rechazado el modelo del injusto típico? Para algunos de sus partidarios no, pues consideran que la construcción de la alic no necesita, para poder castigar al autor que ha provocado su propia incapacidad de culpabilidad, la aceptación de una tentativa –la acción precedente podrá ser, por tanto, un acto preparatorio–.

    Otros autores, como Joshi Jubert[25] en nuestro Derecho, se manifiestan en sentido diametralmente opuesto al entender que no toda provocación de la situación defectuosa es automáticamente una acción de tentativa, pues además de reunir los requisitos de lo que la autora denomina provocación relevante, debe cumplir también con los de cualquier tentativa, o sea, debe poner directamente en peligro el bien jurídico penalmente protegido, según el plan del autor (igualmente son requeridos, como tendremos ocasión de ver, la concurrencia de unos requisitos de carácter subjetivo).

    A mi juicio, la tesis correcta para aplicar la doctrina de la alic desde el modelo del injusto típico es exigir tentativa de delito en la acción precedente. Que la existencia de la tentativa se quiera delimitar a través de un criterio mixto u objetivo-subjetivo que tenga en cuenta tanto el peligro inmediato y/o directo del bien jurídico como el plan del autor valorado desde la perspectiva de un observador objetivo, puede también considerarse adecuado. Lo que ya no me parece tan apropiado es decir que la construcción de la alic no necesita la aceptación de  tentativa, pues aquí también deben seguirse las reglas generales de la teoría jurídica del delito. Y si en nuestro Derecho los actos preparatorios no son, en general, punibles[26], no podrán ser utilizados para fundamentar la aplicación de la doctrina de la alic (ello sólo sería posible cuando su punición estuviese específicamente prevista).

    Si la acción precedente ha de ser necesariamente tentativa del delito que después se comete en estado de incapacidad de culpabilidad –o de incapacidad de acción, si fuera ése el caso–, el gran inconveniente que, a mi parecer, presenta el modelo del injusto típico es que, en contra de la pauta marcada por el nuevo Código penal español, que tiende a ampliar el ámbito de la alic al haber introducido la preordenación culposa, restringe mucho su aplicación, pues en la práctica serán muy pocos los casos en los que la acción precedente constituya acción típica.

    Por lo que respecta al modelo de la excepción, creo que ha sido injustamente criticado en nuestro Derecho porque, dada la regulación de la alic en el Código penal de 1995, no tiene que ser fundamentado en la existencia de una costumbre que, además y como se ha visto, nuestra práctica jurisprudencial desmiente. En Alemania el problema surge porque el § 20 del StGB no contiene una previsión como la de los números primero y segundo del art. 20 del Código penal español. Puesto que el citado parágrafo establece que la capacidad de culpabilidad debe existir en el momento de la ejecución del hecho («Ohne Schuld handelt, wer bei Begehung der Tat ... »), si se considera –tal y como sostiene el modelo de la excepción– como hecho en la alic la acción realizada en situación de incapacidad de culpabilidad, en ese momento no existe, a tenor del § 20, capacidad de culpabilidad. El intento de Jescheck[27] por salvar la dificultad que representa el tenor literal del § 20 del StGB podrá utilizarse, dice acertadamente Roxin[28], como argumento de lege ferenda pero nunca de lege data, pues contraviene expresamente lo dispuesto en el art. 103, párrafo segundo, de la Ley Fundamental.

    En el Derecho penal español, sin embargo, no se presenta esa problemática. Con la regulación del Código penal anterior se había indicado que el paralelismo entre la actio libera in se (la acción libre en sí misma) y la actio non libera in se pero libera in causa (la acción no libre en sí misma pero libre en su causa), que permite fundamentar su equiparación, exigía la intervención del legislador, esto es, la contemplación expresa de esta figura en la legislación penal. Y esto es lo que ha hecho el Código penal de 1995, el cual contiene una previsión específica en los números primero y segundo del art. 20 para los casos de alic dolosa y alic culposa, quedando así salvaguardado el principio de legalidad. El principio de culpabilidad, por su parte, quedaría también amparado en la medida en que el modelo de la excepción representa, valga la redundancia, una excepción al mismo fundamentada en la propia ley.  

  

III. IMPUTACIÓN DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA A TÍTULO DE DOLO Y A TÍTULO DE IMPRUDENCIA

  

1. Tesis del  doble y triple dolo

    Concluimos el presente trabajo examinando la forma dolosa o imprudente en la que deberá castigarse al sujeto por la infracción penal cometida en estado de incapacidad de culpabilidad –o de incapacidad de acción, si fuese ése el caso–.

    Un sector de la doctrina penal[29] exige para la alic dolosa lo que se ha venido en llamar «doble dolo»: el autor debe actuar dolosamente –aunque sea con un dolo eventual– tanto respecto a la posterior realización del tipo como a la producción del estado de incapacidad[30], esto es, debe conocer el comportamiento que cometerá como incapaz de culpabilidad así como la pérdida de su incapacidad de culpabilidad[31].

Como se observa, el doble dolo concurre en un solo momento, que es el de la acción precedente (T₁). Otros autores, como Jescheck[32] en Alemania, entienden que «una actio libera in causa dolosa concurre cuando el autor ha provocado dolosamente su incapacidad de culpabilidad (o capacidad de culpabilidad disminuida) (...) y comete en este estado de forma dolosa aquella acción típica a la que iba dirigido su dolo ya en el momento de la actio praecedens.» Aquí se trata, por consiguiente, de un «triple dolo», que concurre tanto en T₁ como en T₂: el dolo que provoca el estado de incapacidad de culpabilidad (T₁), el dolo dirigido a cometer la acción típica (T₁) y el dolo propio de la acción típica (T₂).

  

2. Incapacidad de culpabilidad y dolo

    La tesis del triple dolo implica aceptar, al exigir que en T₂ concurra dolo, que un incapaz de culpabilidad pueda actuar dolosamente. De hecho, en esta tesis ha habido siempre unanimidad tanto por parte de quienes siguen la sistemática neoclásica como por parte de quienes defienden la finalista. Entre los primeros ya Frank[33] nos decía que un incapaz de culpabilidad podía querer matar a una persona y saber que lo estaba haciendo, y para Mezger[34] el fundamento de la actuación dolosa del incapaz de culpabilidad se encuentra en la propia concepción normativa de la culpabilidad, pues la aceptación de que la misma no se agota en el dolo y la culpa[35] implica el reconocimiento de la actuación dolosa del niño o del enfermo mental, faltando sin embargo en ellos la culpabilidad por ser incapaces de culpabilidad.

    Entre los segundos, y en nuestro Derecho, debe destacarse la postura de Córdoba Roda, quien entiende que el incapaz de culpabilidad puede actuar dolosamente pues, al llevar los finalistas el dolo al tipo de injusto[36], están reconociendo que el incapaz de culpabilidad realiza el hecho típico y antijurídico con conocimiento y voluntad, por lo que la capacidad de culpabilidad no puede equivaler, dice Córdoba, a la simple capacidad de conocer y querer lo ilícito de la conducta, dado que su falta implicaría la desaparición no ya de la culpabilidad sino del propio tipo de injusto doloso. Quienes siguen la sistemática causalista o neoclásica, por el contrario y según Córdoba Roda, estarán obligados, o bien a desdoblar la capacidad de culpabilidad en dos conceptos[37], o bien a mantener el concepto de capacidad de culpabilidad  como capacidad de conocer y querer, dejando sin explicar, como cuerpo extraño en el sistema, la comisión por incapaces de culpabilidad de tipos portadores de elementos subjetivos[38].

    A mi juicio, sin embargo, la consecuencia que para el neoclásico deriva Córdoba no tiene que ser necesariamente ésa, pues lo que verdaderamente habría que preguntarse con su planteamiento es si el incapaz de culpabilidad puede, desde  una concepción neoclásica, actuar dolosamente. Si desde una sistemática finalista, que concibe el dolo como un dolo natural que no comprende la conciencia de la antijuricidad (dolus bonus), ello no representaría, en principio, ninguna dificultad –digo en principio porque el problema para los finalistas se encontraría en aquellos tipos penales que contuviesen elementos normativos, pues éstos requieren una cierta capacidad de comprender lo jurídico como presupuesto de la tipicidad–, desde la perspectiva de la sistemática neoclásica es difícil, por no decir imposible, mantener que un incapaz de culpabilidad puede actuar dolosamente.

    En efecto, si la capacidad de culpabilidad consiste, según –interpretación a contrario sensu– el número primero del art. 20 del Código penal español, en tener capacidad para comprender la ilicitud del hecho y para actuar conforme a esa comprensión[39], y el dolo para los neoclásicos comprende no sólo la voluntad y el conocimiento de los elementos del tipo sino también la conciencia de su antijuricidad[40], debemos inferir, con buena lógica, que el incapaz de culpabilidad, en los casos en que su capacidad para tener conciencia de la antijuricidad del hecho se encuentre plenamente perturbada, no puede actuar dolosamente (faltaría el elemento intelectivo del dolo referente a la conciencia de la antijuricidad). Y puesto que se trata de un dolus malus, en el que el querer del agente (elemento volitivo) abarca también la ilicitud del hecho, tampoco podrá actuar dolosamente si lo plenamente perturbado es la capacidad para actuar conforme a la comprensión de la ilicitud del hecho.

   

3. Tesis que se defiende: tesis de un único dolo

    Si el incapaz de culpabilidad no puede, desde la sistemática neoclásica, actuar dolosamente, debe rechazarse –para quien mantiene esta sistemática, como es nuestro caso– la tesis del «triple dolo». En cuanto a la tesis del «doble dolo», la misma se explica más coherentemente desde la óptica del modelo del injusto típico o tipicidad, en el que se considera que la acción precedente es tentativa del delito que después se comete en estado de incapacidad de culpabilidad. Siendo así, la doctrina de la alic no sería una excepción a la regla general que entiende que el momento de la capacidad de culpabilidad es el momento de la acción (el sujeto es capaz de culpabilidad en el momento en el que inicia la ejecución de la acción típica). A partir de aquí, resulta lógico que el dolo deba abarcar tanto la producción del estado de incapacidad como la posterior realización del hecho delictivo que se cometerá en tal estado.

    Esta tesis, sin embargo y a mi juicio, no implica la existencia de dos dolos en la acción precedente pues, en rigor, el dolo penal sólo puede ser uno –por eso hablo de tesis de un único dolo–, el dirigido a cometer la posterior infracción penal, que es además la única exigencia que los número primero (anomalía y alteración psíquica) y segundo (estado de intoxicación plena) del art. 20 demandan para aplicar la exención completa de responsabilidad criminal. El hecho de que deba abarcar también la producción del estado de incapacidad se debe a que, como se ha dicho, para los partidarios del modelo del injusto típico la acción en la que se busca tal estado (actio praecedens), en cuanto que es ya acción de tentativa, forma parte del tipo de injusto que se realiza y, por tanto, está comprendida dentro del dolo.

    Tendría sentido hablar de doble dolo, uno dirigido a la producción del estado de incapacidad, otro a la comisión de la concreta infracción criminal, si en el Derecho penal español existiese un tipo penal que castigase expresamente el hallarse intencionadamente en estado de incapacidad. Así sucede, v. gr., en Alemania, en donde sí tiene su lógica hablar de doble dolo porque existe en su Código penal un parágrafo que castiga con pena privativa de libertad de hasta cinco años o multa a quien se embriaga dolosa o imprudentemente con bebidas alcohólicas u otras sustancias embriagantes y comete en tal condición una acción antijurídica por la que no puede ser castigado como le correspondería al ser incapaz o estar excluida tal posibilidad[41]. Pero puesto que en nuestro Derecho no es ése el caso, y teniendo en cuenta el hecho de que la validez de una determinada tesis dentro de un concreto marco jurídico no implica en modo alguno su validez dentro de otro, en nuestro Derecho no es dolo penal el buscar simplemente, esto es, sin intención de cometer la posterior infracción penal, el estado de incapacidad.

    Por consiguiente, el comportamiento inicial del sujeto, aunque sea voluntario o intencional[42], no tiene que ser necesariamente doloso: el sujeto puede querer consumir bebidas alcohólicas (comportamiento deliberado) y no querer realizar el tipo de injusto de homicidio (falta el dolo penal) que después se produce  (no habría preordenación dolosa, y para que hubiese culposa el sujeto tendría que haber previsto o debido prever que en estado de intoxicación plena cometería la infracción penal).

    Por lo que se refiere a la alic imprudente o culposa, también se habla de doble imprudencia en el sentido de que objeto de ésta lo constituye tanto la previsión de la realización de la posterior infracción penal como la del propio estado defectuoso (la provocación imprudente del estado de incapacidad constituye ya la acción típica imprudente). Aunque es perfectamente posible llegar al estado de intoxicación plena de manera imprudente, la imprudencia relevante a efectos jurídico-penales es la relativa a la posterior comisión de la infracción criminal (que es la única que es tenida en cuenta por los números primero y segundo del art. 20 del Código), por lo que es ésta, y sólo ésta, la que hay que tomar como referencia para imputar la infracción penal a título de imprudencia. Ello será posible siempre y cuando la concreta infracción penal que se ha cometido admitiese su comisión imprudente (piénsese, v. gr., en un resultado de muerte), pues en caso contrario ni la efectiva, ni la obligada previsión, permitirían imputar el hecho a la actio praecedens. En cuanto a las infracciones penales que no admiten su comisión imprudente, frente al criterio sostenido por los anteriores Códigos penales españoles, que adoptaron un sistema de incriminación genérica de la imprudencia, el Código penal de 1995 facilita mucho la labor al adoptar un sistema de incriminación excepcional: «las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán», dice el art. 12, «cuando expresamente lo disponga la Ley.»

    Recapitulando: el comportamiento inicial del sujeto puede ser intencional, que no preordenado dolosamente a la comisión de un concreto delito, o imprudente y, sin embargo, dar lugar a la aplicación de la eximente segunda o, en su caso, primera del art. 20, si dicho comportamiento no integra el concepto de preordenación culposa, es decir, si el sujeto no previó ni tenía la obligación de prever la comisión de la concreta infracción penal. La tesis no es nueva sino que ya había sido defendida por González Rus cuando, en relación a la regulación de la embriaguez en el Proyecto de Código penal de 1980, indicaba[43] que si la imprudencia en la adquisición del estado de embriaguez –lo que sirve también para el estado de intoxicación plena o cualquier otro trastorno mental transitorio– tenía que ir referida a un determinado delito, podrían existir preordenaciones culposas que no impidiesen la aplicación de la eximente. Esto sucederá en el caso de que la previsión no sea posible porque el comportamiento no guarda ninguna relación con el estado de intoxicación plena, pudiéndose haber realizado igualmente aunque el sujeto hubiera estado en condiciones normales.

    A  partir de esta tesis, las distintas posibilidades que se pueden dar para imputar el resultado típico a título de dolo o imprudencia son, a mi juicio y en consonancia con lo establecido en los números primero y segundo del art. 20 del Código, las siguientes[44]:

    1) En los casos en los que el sujeto provoca intencionadamente el trastorno mental transitorio (art. 20, 1.º del Código penal) o el estado de intoxicación plena (art. 20, 2.º del Código penal) con el propósito de cometer después, bajo dicha situación, la concreta infracción penal, procede castigar por delito doloso.

    2) En los casos en los que el sujeto provoca intencionadamente el trastorno mental transitorio o el estado de intoxicación plena previendo o debiendo prever –por ejemplo porque sabe, por experiencias anteriores, que bajo un consumo alto de alcohol se vuelve violente y propenso a las riñas– que después, bajo dicha situación, puede cometer la concreta infracción penal, procede castigar por delito imprudente. La única posibilidad para castigar por delito doloso sería que, en lugar de imprudencia con representación respecto a la posterior infracción penal, existiese dolo eventual[45]; además, para castigar por delito doloso sería preciso que la infracción penal que se realizó admitiese su comisión por dolo eventual.

    3) En los casos en los que el sujeto provoca imprudentemente el trastorno mental transitorio o el estado de intoxicación plena, sólo será posible castigar por delito imprudente si el sujeto previó o tenía la obligación de prever que en dicha situación cometería después la concreta infracción criminal. Al igual que en el supuesto anterior, si el sujeto actuó con dolo eventual en lugar de imprudencia con representación, procederá castigar por delito doloso –siempre y cuando admita su comisión por dolo eventual– y no imprudente.

    4) En los casos en los que el sujeto llega fortuitamente, sin dolo ni imprudencia, al trastorno mental transitorio o al estado de intoxicación plena[46], no existe posibilidad de imputar el resultado a título de dolo ni de imprudencia porque el sujeto, ni buscó de propósito la comisión de la concreta infracción criminal, ni tampoco la previó o tuvo la obligación de preverla (puesto que el estado de incapacidad de culpabilidad surge inesperadamente, no podemos exigir al sujeto lo que no pudo, esto es, que previera la comisión de la concreta infracción criminal que después se produce bajo dicho estado).

    Un supuesto que, a mi juicio, no debe ser resuelto a través de la aplicación de esta doctrina es aquél en el que en T₁ concurre dolo y en T₂ imprudencia, es decir, aquél en el que el sujeto provoca el trastorno mental transitorio o el estado de intoxicación plena para cometer la concreta infracción penal pero ésta se produce por un acto imprudente del mismo, no por el expresamente buscado de propósito. Pensemos, v. gr., en el citado caso del sujeto que consume bebidas alcohólicas para matar a otro. Si la muerte del que quiere matar se produce por una imprudencia del sujeto[47], no hará falta acudir a la doctrina de la alic sino que se aplicarán directamente las reglas generales de la imprudencia, esto es, se castigará por homicidio imprudente: aunque en puridad habría un concurso ideal entre los artículos 142, apartados primero y segundo, y 379 del Código penal[48], en la determinación de la pena no se aplicará el art. 77 del Código (pena de la infracción más grave en su mitad superior sin que exceda de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penasen separadamente las infracciones) sino el art. 383, previsto específicamente para estos casos (pena de la infracción más grave, y resarcimiento en todo caso de la responsabilidad civil que se haya originado).  

   

NOTAS