Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología
RECPC 03-c1 (2001)
Conversaciones: Dr. JOAQUÍN CUELLO CONTRERAS Por Jesús Barquín Sanz    Pulse aquí para descargar  un archivo con la voz del  Dr. Joaquín Cuello   Pulse aquí para descargar  un segundo archivo con la voz del profesor Cuello

     Quienes nos dedicamos a la ciencia penal en lengua española estamos en deuda con una generación aún joven de maestros que han sentado sólidas bases sistemáticas y metodológicas sobre las que seguir avanzando en la profundización de la disciplina. Entre ellos, el profesor Cuello Contreras ocupa un lugar muy destacado. Es autor de numerosas monografías y artículos doctrinales, especialmente en el ámbito de Teoría del Delito, así como de un Tratado de Derecho Penal que se encuentra en segunda edición y pendiente de ir completándose en sucesivas entregas. Traductor del Tratado de Jakobs junto a su discípulo el profesor Serrano González de Murillo, recientemente ha publicado El nuevo Derecho penal de menores (2000).
    El profesor Cuello comenzó su carrera universitaria en Sevilla, su ciudad natal, si bien inmediatamente se trasladó a Alemania, en cuyas universidades de Friburgo, Munich y Bonn se formó como penalista. Trabajó con su maestro Armin Kaufmann en la Universidad de Bonn hasta 1979 con una beca Humboldt. Se incorporó en 1980 a la recién creada Universidad de Extremadura, a la cual ha permanecido vinculado ininterrumpidamente, desde 1988 como catedrático de Derecho Penal. Ha sido magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura desde 1989 hasta fecha muy reciente. En la actualidad es director del recién creado Instituto Extremeño de Criminología. Al igual que en otras ocasiones, aprovechamos su visita como conferenciante al Instituto de Criminología de la Universidad de Granada para mantener esta conversación. Y nuevamente tuvimos ocasión de comprobar que la valía científica y la profundidad de conocimientos suelen ser virtudes propias de personas amables y generosas. Desde luego, éste es el caso del doctor Joaquín Cuello.

    JB: ¿Cuál es el estado actual del finalismo? ¿Sería muy exagerado considerarle uno de los últimos welzelianos?
    JC: Depende de cómo se entienda la pregunta. Si se entiende en el sentido de alguien que ha hecho aportaciones fundamentales en la línea iniciada por Welzel, yo no soy el último welzeliano ni muchísimo menos. Soy un seguidor de esa corriente de pensamiento penal, pero si hay algún último finalista está en Alemania y no aquí. Probablemente se podría decir que el último welzeliano es Struensee, el catedrático de Münster. Puede ser que en un sentido muy restrictivo, referido a escuelas con nombres propios, el finalismo se encuentre en peligro de extinción. Pero no creo que el finalismo vaya a desaparecer con quienes sí pueden considerarse los últimos y más recientes discípulos, hasta ahora, de esa gran escuela tan influyente. En cualquier caso, las ideas penales nunca mueren. Es más, probablemente a partir de ahora, cuando algunos lo den por superado, se tomará conciencia de la importancia de ciertas ideas aportadas por el finalismo -algunas de las cuales están asumidas por toda la doctrina-, porque habrá desaparecido el prejuicio acerca de esta corriente de pensamiento que, a mi juicio, ha existido durante mucho tiempo. 
    Por otra parte, yo no soy discípulo de Welzel sino de Armin Kaufmann, que es el continuador mas fidedigno del finalismo y de Welzel. Entre los discípulos de Welzel se producen notables diferencias, como lo muestra, por ejemplo, una comparación entre las teorías de Armin Kaufmann y Hirsch. O, por tomar dos ejemplos entre los discípulos españoles de los grandes maestros finalistas, también hay sensibles diferencias entre Cerezo, que es discípulo de Welzel, y yo, que soy discípulo directo de Kaufmann, hasta el punto de que el propio Cerezo en sus ultimas aportaciones asume partir de una concepción objetiva del injusto, cosa que yo no comparto. 
    Ha sido irritante la simplificación en torno al finalismo; por ejemplo, se considera a Zielinski, que es discípulo académico de Kaufmann, como un continuador, y Zielinski hace aportaciones que Armin Kaufmann nunca compartió. Los matices de una determinada corriente de pensamiento no siempre suelen tenerse en cuenta por los adversarios. 
    JB: Para poder tenerlos en cuenta, habría que comenzar por leerlos y conocerlos.
    JC: Para empezar, en efecto. Creo que Armin Kaufmann es el gran desconocido en el Derecho español. Por una serie de razones que llevaría mucho tiempo analizar, Welzel -quien confesó que su sistema no había salido perfecto- suscitó determinadas actitudes críticas, de las cuales el escrito más emblemático es la "Contribución a la crítica de la teoría final de la acción" de Roxin. A partir de entonces se ha producido en España en concreto un cierto rechazo al finalismo que se ha llevado por delante a Armin Kaufmann pese a que Kaufmann matizó muchísimo el pensamiento de Welzel, de una manera que quienes rechazaban con razón o sin razón el pensamiento inicial de Welzel podrían quizás haberlo asumido. Yo he procurado y seguiré procurando esclarecer esos matices, no por permanecer anclado en ideas que puedan hacer agua, sino porque creo que pueden ser útiles para debates actuales y concretos. Tengo dicho en algún momento que lo importante no son los grandes sistemas sino lo que éstos aporten a temas concretos y puntuales que se suscitan en el día a día. Ahí creo que queda mucho por decir. 
    JB: ¿Piensa que las concepciones personales del injusto y las concepciones normativistas en sus diferentes manifestaciones son útiles para una mejor aplicación del Derecho?, o, en tanto que exigen un conocimiento más profundo de los instrumentos hermenéuticos y aplicativos que otras concepciones más directas y claras que siguen teniendo un alto grado de aceptación entre los prácticos, ¿opina quizá que añaden confusión y, por tanto, factores que favorecen la arbitrariedad y el error?
    JC: La fortuna práctica de una teoría depende de muchísimos factores. Evidentemente, cuando una teoría alcanza éxito en la praxis hay que apuntárselo como un gran valor de esa teoría, cosa que no ocurre con otras quizás por su complejidad o porque resultan más difíciles de digerir. En cualquier caso, soy de la opinión de que, en nuestra disciplina y en cualquier otra disciplina de las ciencias del espíritu, los planteamientos teóricos, aunque deben contar siempre con sus repercusiones prácticas porque es lo que justifica nuestra labor, no deben obsesionarse con influir directa e inmediatamente en la aplicación del Derecho. Nuestro compromiso con la práctica tiene que consistir en hacer desarrollos teóricos muy coherentes y confiar en que, con el transcurso del tiempo y a medida que las exposiciones son más claras, puedan ser útiles a la praxis. Este problema de la relación entre la teoría y la práctica en la ciencia del Derecho ocurre en nuestro país y ocurre en cualquier país del mundo; sin ir más lejos, la queja de los conocedores de la práctica, según la cual los tribunales españoles no sacan todo el provecho que sería posible de la teoría, es algo común a los sistemas del mundo entero. En Alemania, por ejemplo, donde las fuentes doctrinales se recogen como argumentos de la sentencia, yo he comprobado muchísimas veces los reproches recíprocos del práctico hacia al teórico en el sentido de ser demasiado especulativo, y del teórico al práctico en el sentido de no aprovechar las aportaciones que se hacen.
    Lo importante es ser muy coherente con lo que se está haciendo y con la tarea que a cada uno nos corresponde. Nuestra responsabilidad es hacer desarrollos teóricos muy rigurosos científicamente, en la confianza de que más tarde o más temprano, si efectivamente contienen algo que pueda ser útil para la praxis, habrá alguien que lo aproveche. Para justificar esa labor, bastaría con la influencia en una resolución judicial de una aportación teórica que haya servido para hacer un mejor Derecho Penal.
    JB: Usted tiene la experiencia de 11 años como magistrado.
    JC: En realidad, he tenido poca oportunidad de enriquecerme con la praxis y de hacer aportaciones porque hemos estado en una sala con muy pocas competencias, y por lo tanto, con muy poca actividad. La praxis de los tribunales está muy condicionada por su ritmo de trabajo de un día para otro, pero la verdad es que, cada vez más, el trabajo científico tiene una proyección práctica. Por ejemplo, todas las revistas penales tienen apartados dedicados a comentarios de resoluciones judiciales que son extraordinariamente brillantes y enriquecedores. Además, aunque no esté generalizado, creo que los prácticos cada vez leen más. Si comparamos la situación actual con la existente cuando yo empecé a trabajar en Derecho Penal (hace la friolera de casi treinta años) el cambio es considerable. ¿Que sigue distando mucho del ideal? Probablemente siempre será así, pero también es verdad que los desarrollos de la ciencia penal española han sido espectaculares en los últimos lustros y no hay práctico que lo asimile de un día para otro.
    JB: Y casi ni teórico...
    JC: Sí, porque resulta difícil para nosotros estar al día de lo que se publica.
    JB: Después de su paso por la Administración de Justicia, que ha constituido una etapa considerable, ¿ha cambiado su punto de vista acerca de la relación entre teoría y práctica o se han confirmado sus presupuestos anteriores? 
    JC: Yo diría más bien lo segundo que lo primero, aunque reafirmarse es ya una aportación. Ver confirmada en lo concreto la concepción que uno pueda tener, digamos en el vacío, resulta siempre positivo. Yo me reafirmo en que, tal y como están las cosas, la relación entre teoría y práctica está bien resuelta. Hay una cierta tendencia proveniente de las universidades americanas, no sé si también se aprecia en la Universidad de Granada, a reclamar que la enseñanza sea cada vez más práctica. Incluso he tenido a veces la sensación de que los estudiantes preferirían que las clases las estuviese dando un magistrado o un abogado bueno que un profesor universitario. Si se cayese en esa tentación, me parecería una verdadera aberración y un verdadero absurdo. La teoría está para algo y el ejemplo que siempre pongo es de la concepción de la culpabilidad del Derecho Penal que tiene connotaciones no sólo jurídico-positivas, sino también filosóficas, antropológicas, de ciencias sociales, etcétera. Eso, o lo recibe el futuro jurista en la Universidad o no lo adquiere nunca. Acudir en línea directa a la práctica iría en detrimento de una formación que, aunque en principio pueda aparecer muy alejada de la realidad, el día de mañana, cuando ese jurista esté en la vorágine de la praxis, constituirá una base que le servirá de gran utilidad para la resolución de casos. Con el acortamiento de los planes de estudios, se corre este peligro. En alguno de los prólogos de mis libros he insistido en el peligro de hacer unos programas muy cortos, de hacer también manuales muy cortos que presenten al estudiante el Derecho Penal positivo tal como está. Eso puede ser sumamente deformativo, aparte de peligroso desde el punto de vista de los valores y problemas humanos que hay tras el Derecho Penal.
    JB: Viéndolo en retrospectiva, ¿consideraría que su labor en la judicatura estaba igual, más o menos apegada a la letra de la ley que la de otros magistrados? 
    JC: Yo me atrevería a decir que existe una dicotomía, no entre teórico y práctico, sino entre juristas con determinado talante, estén en la teoría o estén en la praxis. Y aplicado a la situación española en general, ocurre que casi todos los juristas prácticos y muchos colegas nuestros son excesivamente positivistas, por razones perfectamente legítimas como la seguridad jurídica. Somos pocos -y perdón por la petulancia de incluirme- los que tenemos un punto de vista más tolerante y más abierto, en el sentido de que procuramos ampliar los espacios de los marcos que establece la ley, tensando al máximo el principio de legalidad para poderlo llenar con contenidos de Política Criminal (sobre lo que esto significa podemos hablar después), facilitando así soluciones que podrían ser muy válidas en atención a los fines que los teóricos estamos asignando al Derecho Penal. Sin embargo, a muchos penalistas les impone y se inhiben de desarrollarlo porque eso pasa por concebir el texto legislativo en un sentido muy poroso, lo que podría ir en detrimento de la seguridad jurídica. Yo soy consciente de lo arriesgado que son otras posturas más flexibles, pero siempre me tranquiliza saber que, en la medida en que voy a abrir los espacios de la ley, los voy a llenar con contenidos relativos a los grandes principios que inspiran la Política Criminal, que casi todos son a favor del acusado: así, la tendencia a propiciar la sanción o medida más adecuada para la rehabilitación o resocialización. 
    No obstante, reconozco la existencia de una excepción: el sistema jurídico positivo perdería credibilidad frente al ciudadano si sucediera que, ante casos absolutamente iguales, un supuesto que está claramente dentro de la ley se persigue y otro se deja fuera. Yo he discutido mucho con algunos colegas sobre el principio de la legalidad, la interpretación de la ley penal, la analogía, etcétera. Hay una idea bastante extendida de que, en Derecho Penal, la analogía favorable al reo siempre se debe aplicar, y eso es peligrosísimo porque, dado el carácter fragmentario del Derecho Penal, al considerar un caso siempre nos vamos a encontrar con que hay un comportamiento semejante al que estamos juzgando que está dentro de la ley y otro caso semejante que está fuera, de tal manera que si la solución se inclina a favor de la irrelevancia del asunto, podríamos dejar sin contenido el Derecho Penal. Semejante vaciamiento es indeseable, desde el punto de vista de la protección de los bienes jurídicos. 
    JB: De hecho, en alguna sentencia del Tribunal Constitucional se ha transitado ese camino de traer el principio in dubio pro reo, que es básicamente procesal, al derecho sustantivo.
    JC: Y, como en tantos otros casos, se han recogido velas después de hacer afirmaciones muy categóricas en un determinado momento.
    JB: ¿Por qué ha vuelto a la Universidad plenamente y ha dejado el Tribunal Superior de Extremadura?
    JC: Creo que cada vez tendremos que ir acostumbrándonos más -porque cada vez hay más posibilidades de ello, lo cual es muy bueno- a que las personas, como ocurre en otros países, no permanezcan en el mismo sitio a lo largo de toda su carrera profesional, sino que cambien un par de veces, siempre y cuando haya una proximidad entre las actividades. En el caso nuestro de los penalistas, simultanear o alternar la docencia y la actividad de magistrado es una cosa bastante sana y saludable. Ahora bien, si se tienen muy claras las ideas y la vocación, la Universidad ejercerá siempre una atracción tremenda para el profesor universitario. Además, si uno cree que puede y tiene que aportar algo, llega un momento en el que, puesto que el tiempo no es estirable y los años transcurren muy rápido, hay que concentrar el esfuerzo y la dedicación en lo que se considera la actividad principal. Casi siempre el universitario permanece universitario esté donde esté.
    JB: ¿A qué atribuye la demanda social de más y más represivo Derecho Penal en tiempos de bonanza económica y de paz social, como los presentes? Lo que, por otra parte, parece contradecir un pronóstico que usted mismo hace en su Tratado de Derecho Penal (1996: pág. 43), en el sentido de que las épocas florecientes favorecen un Derecho Penal resocializador, mientras que en los períodos de crisis se suele endurecer el Derecho Penal de cualquier país. No parece que la tendencia dominante hoy sea la liberalización, a pesar de que la situación económica y social es comparativamente buena; en el caso de España, probablemente mejor que nunca.
    JC: Depende de lo que se entienda por época floreciente, porque estamos en una época floreciente económicamente pero nada floreciente en lo que se refiere a angustias personales y colectivas determinadas por el sistema socioeconómico que hemos creado en Occidente. Yo percibo, y esto lo dicen los propios psiquiatras, que cada vez va a haber más enfermedades mentales. Lo grave es que esto es un fenómeno generalizadísimo. Me ha interesado mucho este tema y lo he abordado en los últimos tiempos relacionado con el Derecho Penal de menores. Yo creo que el ciudadano de los países occidentales es un ciudadano que cada vez vive mejor, sobre todo de los sectores acomodados, claro, la marginación es un problema importantísimo pero aparte, el ciudadano bien situado cada vez vive mejor en términos de bienestar, de comodidad, de consumo, etcétera, pero es un ciudadano que a mí a veces me da pena por lo angustiado que está. La competitividad, el consumismo que es insaciable, etcétera. Esto se está traduciendo en auténtico miedo y en auténtica falta de solidaridad. Y esos miedos son además miedos colectivos, que nos contagiamos unos a otros y eso inmediatamente se traduce en la búsqueda del chivo expiatorio frente al cual descargar todas las tensiones. ¿Quién es el mejor chivo expiatorio para el ciudadano acomodado? El delincuente, es decir, aquella persona respecto a la cual todos los demás están de acuerdo en que lo que ha hecho es muy grave. De tal manera que ese hecho real, el grave atentado contra aquello en lo que todos creemos, unido a esos temores colectivos, crea las únicas solidaridades que hoy parecen posibles y es ponerse de acuerdo para castigar a aquél que ha tenido la osadía de atentar contra el sistema, y eso automáticamente se traduce en un aumento de la represión. Por época floreciente, entiendo aquélla en la que un desarrollo económico con perspectivas optimistas de futuro viene acompañado de otra serie de valores que se están perdiendo estrepitosamente en Occidente. En el caso de España se está viviendo un retroceso considerable, lo que en Derecho Penal es absolutamente palpable.
    JB: ¿Qué matizaciones haría al siguiente planteamiento?: La diferencia ideológica fundamental entre los planteamientos neoclásicos o neoilustrados, garantistas, y otras perspectivas integradoras cercanas a la que usted defiende podría estar en el grado de confianza que se tiene en el poder educativo del Derecho, en la capacidad del Derecho Penal para la mejora social, como instrumento de avance hacia modos de convivencia mejores. De tal forma que, quienes valoran en primer lugar la seguridad de las garantías liberales, temen sobre todo que las cosas vayan a mucho peor, mientras que quienes defienden un sistema penal abierto continuamente a las mejoras y más flexible confían más en la capacidad de educación y de mejora social de la justicia criminal, creen que lo más importante es conseguir un mundo mejor a través del Derecho Penal. En cambio, otros a lo mejor se dan por satisfechos con que los poderes públicos no fastidien demasiado, con que la justicia penal se quede dentro de sus propios límites y no pretenda más de lo que razonablemente puede conseguir.
    JC: Sí son necesarias algunas matizaciones. La primera es que yo comparto, con los muchos que la defienden en este país y en el extranjero, la que se ha dado en llamar teoría del Derecho Penal mínimo, esto es, reducir cada vez más en la medida de lo posible los contenidos del Derecho Penal. Por otra parte, no creo que el Derecho Penal sea un instrumento de mejora. Ahora bien, tengo la impresión de que algunos defensores del Derecho Penal mínimo, precisamente por esa desconfianza hacia el Derecho Penal, son demasiado pesimistas. Yo soy de los que todavía siguen creyendo en la desaparición utópica del Derecho Penal en un futuro, frente a algunas actitudes de Derecho Penal mínimo que piensan que vamos a tener Derecho Penal, aunque sea mínimo, durante mucho tiempo o para siempre. Por supuesto, no es nuestra tarea ser adivinos, pero creo que es útil este concepto de desaparición utópica del Derecho Penal en tanto que punto de referencia que nos recuerda que, puesto que se aspira a eso, debemos hacer lo posible para conseguirlo. Sin embargo, si la actitud es: ojalá que desapareciese el Derecho Penal, pero como sé que no lo va a hacer, entonces no hago nada... 
    JB: En esa línea iba la reflexión anterior: si uno piensa que la sociedad va a mejorar, va a seguir avanzando y va a llegar a semejante lugar, a lo mejor por el camino hay que sacrificar algunas cosas, puesto que lo importante es alcanzarlo. En cambio, si uno está convencido de lo contrario, tiene menos sentido prescindir de algunas garantías básicas que, por otra parte, han sido muy laboriosas de conseguir.
    JC: Pero con esas actitudes, por la obsesión de que el Derecho Penal es un Derecho puramente represivo y del que no cabe esperar nada salvo reducirlo al mínimo y con todas las garantías, se puede dejar de percibir datos muy interesantes y alentadores, que están muy presentes incluso a iniciativa del legislador, que aunque casi siempre piensa menos las cosas y es un poco más alocado, algunas veces proporciona sorpresas al teórico. Me refiero a que el Derecho Penal está abriendo espacios para que se puedan llenar con contenidos que no son puramente represivos, un fenómeno que por otra parte ha de ser bien explicado a la sociedad. Por ejemplo, lo que se ha legislado recientemente y no tan recientemente en materia de tráfico de drogas: en un momento determinado se agravan las penas para los traficantes y, por otro lado, se conceden muchísimos privilegios para autores de estos delitos que sufran drogodependencia y voluntariamente se sometan a tratamiento deshabituador. Esto equivale a abrir un espacio importante dentro del Derecho Penal para llenarlos con contenidos distintos al propio Derecho Penal.
    Los aspectos que más me interesan del Derecho Penal son, por ejemplo, la inclusión en el Código Penal de 1995 del capítulo sobre las medidas de seguridad y curación; lo que más me interesa de la Ley Penal del Menor, que he estudiado con interés, es algo hacia lo que los defensores del Derecho Penal mínimo tienen mucho recelo e incluso un cierto terror pánico: dejar espacio a los expertos en ciencias sociales (psicólogos, sociólogos, pedagogos). Todo ello es una forma de ir desmontando el Derecho Penal desde dentro; un Derecho Penal con esa fisonomía y con esos espacios es una forma de ir sustituyendo, como decía Radbruch, el Derecho Penal por algo distinto al Derecho Penal. Se abren unas posibilidades tremendas con este acoso y derribo al Derecho Penal desde dentro, y desde fuera, a través de la propia evolución social que hace a las personas conscientes de que los problemas, a ser posible, se solucionan mejor con instrumentos distintos al Derecho Penal. 
    Hay que ver las barbaridades que se han dicho de la teoría de la prevención general positiva. Es posible que alguna de sus manifestaciones sea tal como los críticos lo dicen, pero no todas: dentro de la prevención general negativa también hay muchos enfoques. Yo desde luego he apostado por ella, en boga desde hace diez o quince años, aunque ya en plena pujanza de la prevención general negativa manifesté mis reparos. Pero lo que más me ha seducido y por lo que creo en la prevención general positiva no es por lo que dicen los críticos, simplificando un tanto las cosas, de que hay que punir para que la ciudadanía sepa que se castiga enérgicamente al delincuente. La concepción que yo tengo de la prevención general positiva es que la razón por la que existe el Derecho Penal estriba en la necesidad sentida por la sociedad de defenderse frente a fenómenos que la perturban. Eso incluye también que si la sociedad se puede tranquilizar con una reacción frente al fenómeno que les preocupa más adecuada y más útil, hay que recurrir a ella: en lugar de sanciones puramente penales, utilizar otros instrumentos como el tratamiento de deshabituación en drogodependientes, las medidas educativas en el caso del menor, el tratamiento psiquiátrico para quien sufra alguna anomalía o patología, etcétera. Todo ello se justifica y se fundamenta mejor con la prevención general positiva que con la prevención general negativa y el funcionalismo, que parten de la premisa de que la pena consiste en una amenaza que inhibe al ciudadano de cometer el delito, así que las sanciones o penas que se imponen tienen que ejecutarse automáticamente porque, si no, perderían eficacia. Eso se salva con la prevención general positiva, al menos tal y como yo la entiendo, y me da la impresión de que esto explica los fenómenos que están ocurriendo en los derechos positivos en la misma línea de que hablábamos en un principio de abrir espacios, pero no espacios de ampliación del Derecho Penal y de creer que con las sanciones tal como entendemos la sanción penal se puede realizar una labor educativa porque eso es impensable y los hechos empíricos demuestran lo contrario. Sino porque abren espacios para otra cosa distinta del Derecho Penal dentro del Derecho Penal.
    JB: Los aspectos que usted señala confirman, sin duda, este punto de vista, pero parece que al mismo tiempo hay toda una avalancha de datos que van en sentido contrario: cada vez más represión, cada vez penas más graves, una vez dejada atrás una tendencia social y política que se impuso a partir de los años setenta y que mantenía una actitud indulgente frente al delito.
    JC: Y si a todo ello se añade que se estaba luchando por cambiar un sistema político en España, ya tenemos el complemento ideal para el espíritu idealista, si quiere llamarse así, que reinaba en el Derecho Penal de entonces. Pero eso es engañoso porque me parece que hay que hacer algunas precisiones sobre esa época, sin desmerecer lo ocurrido. 
    Una vez que llega la democracia a España, nos homologamos a los países cuyos modelos penalísticos habíamos seguido y ya no se trata de luchar contra un sistema político, sino de plasmar en la democracia real lo que los penalistas podíamos aportar al Derecho Penal democrático. Pero, entretanto, lo peor del régimen político anterior -aparte de la represión, sobre todo para quienes sufrieron sus consecuencias- fue la pérdida de tiempo que experimentó este país en vivir el sentido de la res publica como la habían vivido otros países europeos. Había una gran inmadurez política, con independencia de la filiación ideológica de cada uno, una incultura política de fondo tan grande, en buena medida producto de los años del desarrollismo, que después ha obligado a improvisar. Se identifica democracia con desarrollo económico, de tal manera que los ciudadanos españoles hemos descuidado muchísimo el cultivo de los valores democráticos, empezando por el primero y principal que para mí es el de la tolerancia respecto a los que son desiguales, respecto a quienes tienen problemas, respecto a los que hacen cosas que nos molestan a todos como cometer infracciones. La sociedad española, por lo menos en sus capas más superficiales y en lo que ha trascendido a los medios de comunicación, ha experimentado una constante tendencia a neurosis colectivas como las que antes comentábamos, ocasionadas por el contraste entre el crecimiento económico y la comprensión de los problemas que se han ido generando en nuestra sociedad como en cualquier sociedad, que tiene sus contradicciones y que tiene por tanto gente que se cae del sistema y otra que sube. Desde ese punto de vista hemos perdido muchísimo. 
    Yo estoy seguro de que la mentalidad del ciudadano español no se parece nada a la del ciudadano americano, sumamente respetuoso con las garantías formales pero de una crueldad absoluta con quien se ha caído. Esa cultura no pertenece a Europa y, sin embargo, estamos cayendo en el grave error de imitar ese modelo. Conceptos como los de solidaridad, comprensión, tolerancia, que desde los griegos han caracterizado a Europa, se están perdiendo paulatinamente y donde primero se refleja esto es en cómo reaccionar frente a aquella persona que nos resulta más molesta porque realmente nos ha causado daño. Predomina el daño sobre la comprensión de los factores que llevaron a la comisión del hecho, lo que suele llevar a la torpeza de utilizar medios represivos como muro de contención. Esto tiene -con independencia de su eficacia, más bien escasa- un efecto "adormidera" sobre el ciudadano medio que cree que, porque el Código Penal aumente las penas, se está haciendo frente a los problemas. En cambio, esas otras alternativas de carácter socializador no sólo son buenas por razones de justicia, solidaridad y demás, sino que también son, en términos de utilidad, más eficaces que la pura represión. Pero se puede recuperar en cualquier momento y a ello puede contribuir que se dejen oír las voces de quienes creemos en esto.
    JB: Una cuestión referida a su Tratado de Derecho Penal: a mi juicio, aunque usted lo justifica en los prólogos, llamarlo "Curso de iniciación" resulta cuando menos discutible. Quizás esto remita a una cuestión ya tratada: el sistema de Derecho Penal, tal como usted lo concibe, es tan complejo, tan denso, tan polifacético, que hace falta tener un gran bagaje personal y mucha concentración para aprehenderlo. Pero esto es muy difícil de llevar a la aplicación cotidiana del Derecho; raramente podrá el abogado medio defender con eficacia a su cliente en un sistema tan selectivo, como lo demuestra el que elabore usted un curso de iniciación y no tenga más remedio que escribirlo denso y exigente, en cuanto que las cosas son así de intensas y complejas.
    JC: Este tipo de obras permite diversas alternativas, en función de las preferencias del autor, los objetivos que se propone, etcétera. Cuando empecé a escribir este libro, coincidía con lo que hablábamos antes de los nuevos planes de estudios, de acortar los programas en un momento en que se pretendía, y en algunos sitios creo que lo hacen, que la Parte General fuese cuatrimestral. Al hilo de esto se publicaron obras que para el objetivo que se propusieron son magníficas, pero tan condensadas y tan al hilo del Derecho Penal positivo que sus lectores -que son los quienes se inician: los estudiantes de Derecho- podían perder una parte considerable de los aspectos críticos a que obliga la disciplina a quien se ocupa de ella. Incluso puede producirse un empobrecimiento de la riqueza de matices que han caracterizado las diferentes aportaciones hechas a lo largo de muchos años de ciencia penal en Europa y en España.
    El pretexto que tenemos quienes hacemos obras como ésta es lo de los distintos tipos de letras, al objeto de propiciar una lectura más elemental y que luego se pueda profundizar con el texto que aparece en tamaño pequeño. De todas formas, no lo digo como excusa. 
    Otra cosa que también me ha motivado mucho y que quizás ha sido el factor más importante para el volumen o la densidad de la obra es la calidad de la producción de los penalistas, que cada vez somos más, por otra parte. Siempre pienso antes que nada en los penalistas jóvenes que empiezan a hacer sus primeras aportaciones y creo que es sumamente gratificante y estimulante para seguir trabajando ver cómo sus mayores recibimos sus obras. A mí no me vale la carta amable diciendo 'me ha gustado mucho su libro', en algunos casos incluso sin haberlo leído. Pero, aunque la haya leído, esa carta amable de la que sólo tiene noticia su destinatario no me parece suficiente. Un objetivo que, con independencia del volumen, me gustaría seguir desarrollando hasta el final es dar cuenta de todo lo que se ha publicado en España sobre cada uno de los temas abordados, como una manera de estimular a seguir investigando. Sobre todo, dado que tenemos tendencia a ser muy selectivos con las citas, desproporcionados en reflejar y confrontarnos con determinadas aportaciones a la materia frente a cierto descuido de otras que también son sumamente importantes.
    En cualquier caso, quiero dejar constancia de que todos los pensamientos de posiciones dogmáticas, por muy alejadas que estén de la mía, me han enriquecido considerabilísimamente.
    JB: ¿Cuál es el plan previsto para la continuación del Tratado?
    JC: Deberíamos ir acostumbrándonos en España a trabajar sin límite de tiempo, como de hecho lo hacen ya chicos jóvenes, que demuestran una gran madurez, al acometer la tesis doctoral con reposo, confiando en que merezcan la pena los muchos años que se le hayan dedicado. En tiempos de premura tan grande como los que caracterizan a la época actual, darse prisa es malo en todo, pero especialmente en el trabajo científico, que ha de ser reposado, sin límite de tiempo ni de extensión. En tiempos como los que corren, hay que tener la fortaleza suficiente para cubrir los objetivos que uno se propone sin hacer trampas, ya sea por prisa, por el deseo de dar pronto a conocer nuestro pensamiento o por cansancio. Yo lucho todos los días con ese problema y me reafirmo en mi posición original. Según tengo comprobado por las conversaciones con otros colegas, la alternativa suele plantearse en los siguientes términos: o bien uno espera a tener la obra completa para publicarla, o bien, como otros hemos elegido, a medida que haya partes completas, se dan a conocer. La ventaja de esto es hacer pública la obra lo antes posible, cosa que te estimula para continuar. Pero también tiene un gravísimo inconveniente y es que, cada vez que hay que hacer una nueva edición, se pretende avanzar en el programa trazado pero hay que volver sobre lo ya visto porque hay que actualizar. A medida que vas avanzando, el material que hay que manejar es ingentísimo, lo que se alarga si uno no está ducho en medios informáticos. A todo ello se añade el escaso o nulo apoyo técnico que tenemos en las universidades españolas. El término ayudante se refiere a alguien que ayuda al profesor, no sólo en la docencia que aquí es en lo único para lo que está pensado, sino también en sus trabajos científicos. En Alemania, por ejemplo, los ayudantes ahorran mucho tiempo al profesor con su apoyo en trabajos menores. Eso brilla por su ausencia en nuestro país. Estamos haciendo obras absolutamente personales, y la obra amplia de una sola persona puede tardar mucho.
    JB: Podríamos terminar con una cuestión que ya hemos comentado en otras ocasiones y que apareció al principio de esta conversación: las expresiones 'interpretación orientada a la Política Criminal' o 'desde un punto de vista político-criminal' que a veces usamos casi como muletilla, ¿qué significado les atribuye? 
    JC: Así a bote pronto, me vienen a la cabeza dos cosas: empezando por lo más positivo, cuando hablamos en esos términos, nos estamos refiriendo a los contenidos con los que llenamos la porosidad de los textos normativos que tenemos que manejar; de una forma global, decimos que se trata de contenidos de Política Criminal. Yo entiendo -y creo que la inmensa mayoría lo entiende así también- que se está aludiendo a los grandes principios (incluida la seguridad jurídica, el principio de legalidad, de protección de bienes jurídicos, de intervención mínima, de orientación de la pena a fines, etcétera) y eso lo considero muy positivo aun cuando no se especifique en cada momento el punto concreto de ese macroconcepto de Política Criminal que se está manejando; no obstante, del contexto normalmente se deducirá qué es lo que se quiere decir.
    En segundo lugar, un aspecto que me interesa especialmente porque es una base metódica de la concepción de la que parto. Aunque los resultados en este sentido últimamente están siendo muy positivos, no se pueden barajar criterios de política criminal, criterios teleológicos, criterios axiológicos o como se quieran denominar, prescindiendo de criterios lógicos. Es decir, las valoraciones del Derecho Penal recaen obviamente sobre objetos que son considerados conforme a criterios axiológicos. Pues bien, el manejo y utilización de esos criterios axiológicos y teleológicos, su validez y flexibilidad son perfectamente compatibles con el reconocimiento de determinadas características del objeto sobre el que versan las valoraciones de las que hay que partir. No nos podemos conformar con una dogmática construida exclusivamente sobre criterios teleológicos, de los que cada vez oferta más (por ejemplo, casi todos los días surge un nuevo criterio de imputación objetiva); por supuesto, son criterios que abren espacios conforme a los cuales se pueden resolver problemas en la praxis. Pero lo que reprocho a los sistemas teleológicos tan en boga es que sucumban a la tentación de que el Derecho Penal, el legislador penal y el sistema penal hagan recaer cualquier tipo de valoración sobre un objeto, incluso cuando ésta no se ajuste a la estructura de ese objeto. 
    El Derecho Penal, por ejemplo, de la culpabilidad no se puede llenar única y exclusivamente con criterios teleológicos, la culpabilidad no se puede reducir a los fines perseguidos por la pena. La pena se llenará de contenido con fines y la imputación de culpabilidad será un concepto teleológico pero aquello sobre lo que recae (el hombre que ha hecho algo) tiene que ajustarse a las estructuras del ser hombre y de cómo se comporta, la estructura lógico-objetiva del finalismo, reducido si se quiere a su mínima expresión. Es sintomático que, en una de sus últimas aportaciones, Schünemann, el discípulo de Roxin, nada sospechoso de compartir postulados finalistas, en un momento determinado lo diga: hay que recuperar y mantener una mínima estructura lógico-objetiva y argumenta muy bien por qué no se puede prescindir de ella. El dolo, por ejemplo, no se puede reducir a un criterio axiológico. Por supuesto que se pueden establecer grados de dolosidad con criterios axiológicos, pero hay una parte del concepto de dolo de la que no se puede prescindir, ya sea el elemento voluntario si se quiere poner el acento en él o, como yo preferiría, el aspecto intelectual: sin un mínimo conocimiento de la peligrosidad que el comportamiento entraña para el bien jurídico, no se puede hablar de dolo. El dolo no puede reducirse a criterios puramente teleológicos.
    Una vez superada la pretensión que tuvo Welzel de deducir de las estructuras lógico-objetivas todo el sistema penal (casi nada), sin llegar a esos extremos y de una forma mucho más humilde, como planteó Armin Kauffman muy certeramente, aunque sin la repercusión que debiera haber tenido por la enorme riqueza que incorpora, las estructuras lógico-objetivas no remiten a algo previo a la valoración jurídica, sino que se limitan a plantear la necesidad de poner en relación la norma con el objeto de la norma. El propósito es similar al perseguido con el lenguaje que no es una pura convención sino que tiene que ir referido a algo, a un algo que no se puede perder de vista, ya que es la única manera de saber que todos estamos hablando de lo mismo. De lo contrario, existe el peligro de que, por ejemplo, variaran completamente los contenidos del Código Penal y que, a pesar de desaparecer los delitos concebidos como lesión del bien jurídico y ser sustituidos por estados peligrosos, siguiéramos hablando de Derecho Penal, siendo así que el referente de la valoración habría cambiado por completo. Los científicos puros y duros y la filosofía de la ciencia lo tienen esto muy claro: para saber si cada uno de ellos se está refiriendo a lo mismo que se estaban refiriendo otros científicos que han escrito antes, es necesario precisar el alcance de los términos y sus respectivos objetos.
    En resumen, coincido en que los últimos criterios de imputación son valorativos, pero siempre y cuando se tome conciencia y se reconozca y diga a qué van referidas esas valoraciones. Por eso he intentado construir un sistema que denomino lógico-funcional, para poner de relieve que, si se tienen en cuenta ambos aspectos, la teoría del delito no puede sino enriquecerse más de lo que ya está. 

PALABRAS CLAVES: derecho penal, política criminal, delitos, penas, finalismo, Armin Kaufmann

FECHA DE PUBLICACIÓN EN RECPC: veinticinco de marzo de 2001